항고소송의 대상인 소극적 공권력 행사(거부처분) 학설 대립

항고소송의 대상이 되는 소극적 권력행사는 행정청이 마땅히 해야 할 공법상 의무가 있음에도 불구하고 아무런 행위를 하지 않거나, 국민의 신청에 대해 응답하지 않는 경우를 의미한다.

1. 거부처분과 부작위의 개념

 

(1) 거부처분

국민이 행정청에 대해 일정한 처분(허가, 승인, 인가 등)을 신청하였으나, 행정청이 그 신청을 받아들이지 않고 거절하는 행위를 말한다. 

 

항고소송(취소소송)의 대상이 되기 위한 요건 :

 거부행위가 항고소송의 대상인 '처분'으로 인정받기 위해서는 다음 요건을 충족해야 한다.(행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제19조)

1) 공권력 행사일 것 : 행정청의 우월하나 지워에서 이루어져야 한다.

2) 구체적 사실에 관한 법집행일 것 : 추상적인 행위가 아니어야 한다.

3) 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것 : 가장 중요한 요건으로, 단순히 행정청에 부탁하는 것이 아니라, 법령이나 조리(조리상 당연히 인정되는 권리)에 근거하여 그 행정처분을 해달라고 요구할 수 있는 권리(신청권)가 있어야 한다. 

4) 권리, 의무에 직접적 영향을 미칠 것 : 거부로 인해 신청인의 권리나 법적 지위에 직접적인 변동이 발생해야 한다.

 

(2) 부작위

행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 불구하고 아무런 처분을  하지 않는 것을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제2호)

 

부작위는 부작위위업확인소송이라는 특정 유형의 항고소송의 대상이 된다.

부작위위법확인 소송의 대상이 되기 위한 요건 :

1) 공권력 주체(행정청 등) 일 것 : 행정주체여야 한다.

2) 법률상 의무가 있을 것 : 법령, 조약, 행정규칙 등에 근거하여 반드시 처분해야 할 의무가 있어야 한다.

3) 상당한 기간이 경과했을 것 : 처분을 내리기에 충분한 합리적인 시간이 지났어야 한다.

4) 아무런 처분을 하지 않았을 것 : 적극적인 거부처분도, 긍정적인 처분도 없어야 한다. 

 

2. 문제인식(거부처분)

 

취소송의 대상에 대해 행정소송법 제19조 본문은 " 취소소송은 처분 등을 대상으로 한다."라고 규정하고, 동법 제2조 제1항 제1호는 취소소송의 대상인 '처분 등'을 ① 처분인 ⓐ 공권력행사 ⓑ 그 거부 ⓒ 그 밖에 이에 준하는 행정작용과 ② 행정심판에 대한 재결이라고 정의하고 있다. 따라서 취소소송의 대상은 적극적인 공권력 행사, 소극적인 공권력 행사인 거부처분과 이에 준하는 행정작용 그리고 행정심판에 대한 재결이 된다. 

3. 행정행위와 처분의 관계

 

(1) 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 '처분'개념을 광의로 정의(그 밖에 이에 준하는 행정작용)하고 있어 행정소송법상의 처분 개념이 강학상 개념인 행정행위와 동일한 것인지에 대한 학설이 대립한다. 

 

(2) 학설은 일원설과 이원설이 대립하는데 ① 일원설(실체법적 개념설)은 이원설이 처분개념에 포함시키고 있는 비권력적 행정작용에 대한 권리구제수단은 항고소송이 아니라 당사자소송이나 법정외소송을 활용해야 한다는 점을 근거로 한다. ② 이원설(쟁송법적 개념설)은 비권력적 행정작용에 대한 항고소송을 인정함으로써 실효적인 권리구제가 가능하다는 점을 근거로 한다.

 

(3) 판례는 이원설이 대표적으로 주장하는 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 부정하고 있어 기본적으로 일원설의 입장이다. 다만 처분 개념이 확대될 여지를 인정한 판례도 있다(행정청이 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 ⓐ 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라는 점을 고려하고 ⓑ 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고 ⓒ 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 ⓓ 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부 등도 고려하여 판단하여야 한다.

 

(4) 취소소송은 법률관계를 발생시키는 행정작용의 효력을 깨뜨리기 위한 형성소송(행정소송법 제29조 제1항 참조)이므로 취소소송의 대상을 법률관계를 발생시키는 행정행위에 한정하는 일원설이 타당하다. 

 

4. 거부처분의 성립요건

 

(1) 행정청의 공권력 행사의 거부일 것(거부의 내용이 공권력 행사일 것)

항고소송의 대상인 거부처분이 되기 위해서는 사인의 공권력행사의 신청에 대한 거부이어야 한다. 즉, 거부의 내용(신청의 내용)이 ① 행정청(ⓐ 전통적 의미의 행정청뿐만 아니라 ⓑ 합의제기관 ⓒ 실질적 의미의 처분을 하는 경우 법원이나 국회의 기관 ⓓ 행정소송법 제2조 제2항의 행정청(법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인)등 자신의 명으로 처분을 할 수 있는 모든 행정청(기능적 의미의 행정청)을 말한다)이 행하는 행위로 ② 구체적 사실(규율대상이 구체적 - 시간적으로 1회 적, 공간적으로 한정-이어야 한다)에 관한 ③ 법집행 행위(입법이 아니라 법의 집행행위라야 한다)이며 ④ 공권력 행사(행정청이 공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다)이어야 한다.

 

(2) 거부로 인하여 국민의 권리와 법적 이익에 직접 영향을 미치는 것일 것(=법적 행위일 것)

(가) '국민의 권리나 법적 이익에 직접 영향을 미치는 것일 것(법적 행위일 것)'은 행정소송법 제2조 제1항 제1호에서 명시된 거부처분의 요소는 아니다. 그러나 판례와 전통적인 견해는 적극적 공권력 행사와 마찬가지로 취소소송의 본질을 위법한 법률관계를 발생시키는 행정작용의 효력을 소급적으로 제거하는 것으로 이해하기 때문에 행정청의 소극적인 공권력 행사의 경우에도 법적 행위를 거부처분의 성립요건으로 보고 있다.

 

(다) 여기서 '국민의 권리나 법적 이익과 직접 관련되는 행위'란 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다. 

 

(3) 거부처분의 성립에 신청권이 필요한지 여부

1) 문제점

거부처분의 성립 요건으로 ① 공권력행사의 거부일 것 ② 거부로 인하여 국민의 권리나 법적 이익에 직접 영향을 미치는 것일 것 외에 ③ 신청권이 필요한지에 대해 학설이 대립한다.

 

2) 학설

학설은 ① 부작위(행정소송법 제2조 제1항 제2호 참조)와 마찬가지로 거부처분의 성립에도 행정청의 처분의무와 처분 상대방에게 신청권이 있어야 한다는 견해(대상적격설) ② 취소소송의 소송물을 '처분의 위법성과 당사자의 권리(신청권) 침해'로 이해하면서 신청권은 본안의 문제로 보는 견해(본안요건설) ③ 행정소송법 제2조 제1항 제1호와 행정소송법 제12조를 고려할 때 신청권은 원고적격의 문제로 봐야 한다는 견해(원고적격설)가 대립된다.

 

3) 판례 

(가) 판례는 잠수기어업불허가처분취소 사건에서 <거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는 가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다. 따라서 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항일 것이다. >라고 하여 거부처분의 성립에 신청권이 필요하다고 본다.(대상적격설)

 

(나) 신청권의 근거는 법규상 조리상 인정될 수 있는데, 법규상 신청권이 있는지 여부는 관련 법규의 해석에 따라 결정되며, 조리상 신청권 인정 여부는 거부행위에 대해 항고소송 이외의 다른 권리구제수단이 없거나, 행정청의 거부행위로 인해 국민이 수인불가능한 불이익을 입는 경우 조리상의 신청권은 인정될 수 있다고 한다. 

 

4) 검토

판례와 대상적격설처럼 신청권(권리)을 대상적격의 요건으로 본다면 행정청의 동일한 행위가 권리(신청권)를 가진 자에게는 대상적격이 인정되고 권리(신청권)를 가지지 못한 자에게는 대상적격이 부정되어 부당한 결론을 가져오게 된다. 따라서 원고적격설이 타당하다.